獨立董事如何面對高度之法律風險？

6.4億元，是「財報不實」案件中，董事、監察人、財報簽章人員等，遭投保中心求償之平均金額。可怕的是，此類案件，除了民事賠償責任外，還可能涉及3年以上有期徒刑之刑事責任（證券交易法第171條）。另外，獨立董事除了面臨財報不實之風險外，若在某些重大資產交易上未能善盡受任義務，導致公司損害達新台幣500萬元以上的話，亦有可能面臨重罪之風險（即所謂「特別背信罪」）。

　實務觀察上，在「財報不實」案件中常聽到幾種說詞，譬如：「我當天沒有出席董事會」、「沒參與公司日常營運」、「財務報告已經經過會計師簽證，會計師都看不出來我哪看得出來」等，但上開說法均未被多數法院所採納！另外，在「特別背信罪」案件裡，由於有一個重點在於董事「有沒有違背其職務」，所以，常常會爭執的是：到底應盡義務的標準是什麼？是法官的標準（與社會經驗）？還是董事們的個人標準？還是此類職務的業界標準？而會標準不一，通常是因為每個人的社會經驗不同（會有不同的要求），以及商業交易之專業性與複雜性。但無論如何，浮動性的判斷標準已經某程度導致獨立董事在執行職務之不安定感。

　該如何面對這類高度之法律風險，有幾項建議：

　在涉及專業、複雜之財務報告而有不實的可能時，證券交易法第14條之3指引一條明路，也就是「載明反對意見或保留意見於董事會議事錄」，亦即，若將來真發現有財報不實情形，但是因為某獨立董事有在（通過該不實財報之）董事會議事錄上曾表示反對或保留意見，那麼，免除法律責任的機率就會比較高！不過，有時候因為獨立董事背景與專業侷限性的關係而難以或無法表示意見，遑論記明於議事錄，因此，獨立董事需能善用法制上賦予的兩個武器：會計師與內部稽核主管。具體來說，可以請會計師到場說明與解釋財務報告或某重大交易，然後，趁此機會多問一些問題並記載於議事錄上，甚或是請處理該重大交易之部門主管到董事會說明等。

　至於，獨立董事們該如何面對特別背信罪之風險，也就是到底獨立董事們在實際審查不同類型之交易（特別是涉及不動產、有價證券、衍生性金融商品）時，該注意哪些事情，將來才不會被檢調、法院所質疑（未盡義務）。關於這個問題，金管會於109年發布之「公司治理3.0─永續發展藍圖」中，似乎有提供解決之道，在該藍圖中，有建議針對獨立董事之角色與功能認知不足等問題，提出建議：「有必要提供獨立董事及審計委員會行使職權之相關行為準則」，雖此建議非在解決特別背信罪標準不一的情形，但某程度上，此一行為準則似可作為將來類似商業事件（尤其是特別背信罪）之判斷標準（以認定涉案之獨立董事有無盡其義務）。不過，由於此類行為準則尚未制訂，加上，縱使制訂後，該行為準則仍須經法院認可（也就是若照這個準則行使職權，可認為已盡其義務）。

　因此，在此行為準則制訂完成之前，建議獨立董事們能夠：熟悉公司法與證券交易法相關規定、瞭解主管機關頒布之「上市上櫃公司治理實務守則」、「股份有限公司獨立董事職責範疇規則」、「董事會設置及行使職權應遵循事項要點」等相關要點。惟因前開條文眾多，加上某些條文理解不易，建議獨立董事們至少必須熟知兩項條文：證券交易法第14條之3及第14條之5，為什麼？從檢調實務觀察，條文所揭示之11種情形常見於金融犯罪之手法與特徵，也就是這些特徵是主管機關、檢調在發生弊案後會特別檢視之處，試舉例以說明各款會被檢視的場景（以證券交易法第14條之5各款依序說明），通常，在涉及不法之重大資產交易時，檢調常會檢視：系爭交易所涉內部控制之有效性、系爭交易之內部控制有無於案發前中後遭特意改變、系爭交易所涉資產處理準則有無於異常時間點遭修改、系爭交易相關人士有無關係人（或人頭）、有無重要主管於交易發生後或遭檢舉後離職、系爭交易所涉財報之會計處理有無重大改變等。

　良好之公司治理在法制之發展上，某程度已愈趨仰賴獨立董事之把關，然而，若獨立董事所面臨之法律風險極高，將使專業人才裹足不前。因此，為使獨立董事能獨立、無所畏懼之行使職權，足夠之董監保險以及未來對於相關之行為準則制訂仍屬重要。在尚未完備法制之前，獨立董事必須善於與會計師及內部稽核主管溝通，同時，需特別留意證券交易法第14條之3及第14條之5所示之相關交易與流程。