日前司法院大法官會議，就「薪資所得未許實額減除費用是否違憲案」作成第745號解釋，宣告《所得稅法》關於薪資所得者支出之必要費用，超過法定之定額扣除額度時，非得如執行業務者之執行業務所得般，以列舉或其他方式為實額扣除之規定違憲。我們對於大法官的解釋表示尊重；謹就難以認同的部分，擇其尤甚者二，如下討論。

　第一，如同黃大法官璽君所提〈部分不同意見書〉第一點所指明，司法院大法官會議對於稅法涉及憲法平等原則之審查時，除涉及重大基本權者（例如生存權及保障婚姻與家庭制度）外，向來採寬鬆審查標準。黃大法官稱之為：「立法者於租稅領域有較大裁量」；此實為法官在裁判案件的過程中，在司法自由裁量權的範圍內，基於各種原因對立法與行政機關之謙讓與自我克抑之「司法謙抑」（judicial deference 或judicial self-restraint）的具體展現，可謂寬厚之至矣。

　在此一理念下，745號解釋理由書中末段，多數大法官：「憂心現行稅制長期存有諸多缺失…」、「…相關機關應通盤檢討…」、「…有關機關悉心體察…」等「併此指明」事項，實為敗筆。但我們很詫異地看到由湯大法官德宗提出、有三位大法官加入之〈部分協同意見書〉四點論述中，以一全點的內容解釋並強調「併此指明」的「苦心孤詣」；而在僅有197字、字字珠璣的新聞稿摘要中，也用了126字說明「併此指明」的「弦外之音」。除全然不見謙抑之有外，難道沒有司法逾越行政與立法權之疑慮？

　其實即便在一般認為權力（三權）分立典範的美國，也並非沒有過憲政體制的緊張與矛盾。小羅斯福總統於推動「新政」（the New Deal）之初，屢受有「四騎士」（the Four Horsemen；與《啟示錄》中的常被解釋為瘟疫、戰爭、饑荒和死亡的「闇黑四騎士」相比擬）之稱的四位當時最高法院保守派法官所阻擾。四騎士們認為政府不應干預經濟，更不應藉由改善總體經濟環境而擴張權力；而且往往能夠說服另一位大法官—歐文‧羅伯茲（Chief Justice Owen J. Roberts）—而形成多數意見，在一系列解釋文中，宣布許多新政之行政命令無效或其相關法規違憲。小羅斯福總統憤怒非民選、沒有民意基礎的9位大法官，竟然妨礙了民選政府的運作，於第一次連任後（小羅斯福連續出任四屆美國總統職位；死於第四任任期之初），要求國會通過《司法改造法案》（Judiciary Reorganization Bill of 1937），允許總統在任何一位大法官滿70歲後六個月內不退休的情形下（當時的9名大法官中，已經有6人超過70歲），得不受限制舉派一位新任大法官。

　雖然小羅斯福最終沒能使該法案通過，並且因此招致許多責難，但他也成功的使羅伯茲大法官自此轉換立場，改而支持小羅斯福的新政，而使自由派意見成為最高法院的多數意見；外界稱羅伯茲大法官的立場轉換為「救了9人的即時轉換」（the switch in time that saved nine）。

　第二，雖然財政學上的「量能課稅」原則一詞非於我國釋憲文中首見，但針對此一原則的解釋，745號絕對是首樁，應有其揭示與宣告之意義。然量能課稅原則在所得稅課徵之運用的討論，如能清原正本，就根柢釐清何以部分資本利得（例如，證券交易所得）可以排除量能課稅原則？又為何許多資本所得（例如，多類的利息所得）可以自外於量能課稅原則等問題，相信一定能夠比745號解釋自縛於成本費用之減除是否妥適的討論，更能顯現出憲法的格局與高度。

　最後，話又說回來，當我們讀到黃大法官虹霞，以三十多年執行律師業務期間之觀察心得、於釋字第745號所提之〈不同意見書〉如此寬厚的寫道：「在考量稅捐公平之追求時，應該以避免擴大所得不均為前提」，不得不掩卷嗟吁，此又確為謙抑之至矣！